刑事附带民事诉讼赔偿范围及法律适用初探

——以贯彻侵权责任法为视角

李明天*

内容摘要：侵权责任法施行已一年多了，但在法院的刑事附带民事审判中，贯彻执行侵权责任法的情况却不理想。本文从刑事附带民事诉讼的赔偿范围和法律适用两个方面存在的问题进行分析，结合对侵权责任法的理解和认识情况，就刑事附带民事审判如何如贯彻执行侵权责任法进行初步探讨，并提出一些初步的意见和建议，以供参考。

关键词：刑事诉讼   附带民事诉讼  侵权责任法  赔偿范围  法律适用

侵权责任法施行一年多了。从法院贯彻执行该法的情况看，民事审判相对较好，产生的法律效果和社会效果也较为理想，但刑事附带民事审判就执行得不好，实践中依然按照侵权责任法施行前的思路、套路进行裁判，致使社会各界质疑、批评的声音依然不断。为此，根据侵权责任法及相关法律的规定，结合审判实践，从刑事附带民事赔偿范围和法律适用两个方面，就刑事附带民事审判如何贯彻执行侵权责任法进行初步探讨，并提出一些初步的意见和建议。

一、刑事附带民事诉讼概述

（一）刑事附带民事诉讼的概念及特征。

刑事附带民事（下称：刑附民）诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。刑附民诉讼是通过一个诉讼程序同时处理两个不同性质的诉讼，即刑事诉讼和民事诉讼。在一个诉讼程序中同时处理两个不同性质的法律责任，对于惩罚犯罪分子，有效保护被害人的合法权益，及时正确处理案件，节约审判资源，减少诉累，提高诉讼效率等，都有重要意义。

（二）刑附民诉讼的赔偿范围。

《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称：《刑诉法》）第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，刑事诉讼过程中，有权提起民事诉讼。”《中华人民共和国刑法》（下称：《刑法》）第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”根据这两条规定，被害人受到犯罪侵害，只有遭受物质或经济损失时，才能提起诉讼,请求赔偿损失，精神损失则不能诉请赔偿。

（三）刑附民诉讼的法律适用特征。

附带民事诉讼，就其诉讼本质而言属于民事诉讼，但在诉讼程序上要依附于刑事诉讼，是一种特殊的民事诉讼，因而在法律适用上具有复合性特征：在实体上，对损害事实的认定，不仅要遵循刑法关于具体犯罪构成要件的规定，而且要受民法规范调整；在程序上，除适用刑事诉讼法的特殊规定外，应当适用民事诉讼法的规定。

二、刑附民审判存在的问题。

由于刑附民诉讼制度设计的先天性缺陷，法律规定的相对薄弱，导致实践中出现了很多的问题，受到了社会各界不断的质疑和批评。基于此，本文从刑附民赔偿范围和法律适用两个方面，就刑附民审判中存在的问题进行探讨。

（一）刑附民赔偿范围存在的问题。

1、刑附民赔偿范围的几点争议。

附带民事诉讼要解决的问题是侵权损害赔偿责任,包含两个部分，一是人身损害赔偿，二是财产损害赔偿。对于财产损害赔偿，一般没有太多的争议，按被损害的财产的市场价值赔偿就可以，但对人身损害赔偿，因其损害情况较为复杂，有诸多争议，最大的有两点：一是精神抚慰金能否纳入刑附民的赔偿范围；二是残疾赔偿金、死亡赔偿金是属于物质损害赔偿还是精神损害赔偿。

关于精神抚慰金的争议，有两种相反的观点。一种是反对将其纳入刑附民的赔偿范围，反对的理由是认为法有明文规定：一是《刑法》第三十六条和《刑诉法》第七十七条规定的赔偿范围和起诉范围均只限于经济或物质损失，并不包含精神损失；二是《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（下称：《刑附民范围规定》）第一条第二款则直接将精神损害赔偿排除在刑附民诉讼的范围外。另一种是支持将其纳入刑附民的赔偿范围，支持的理由也是法有明文规定:《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（下称：《精神损害赔偿解释》）第八条第二款规定：“　因侵权致人精神损害，造成严重后果的，……,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称：《人身损害赔偿解释》第一条第一款规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”于2010年7月1日开始施行的《中华人民共和国侵权责任法》（下称：《侵权责任法》）第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”笔者赞同后一种观点，除前述赞同的理由外，还有以下几点理由：一、从法理上讲，一般违法的侵权行为与犯罪的侵权行为，均属于民事侵权行为，两种侵权行为只是在损害后果上存在程度不同，并无本质区别，因此，在实体处理上应统一适用民事实体法，而不应受刑事实体法的限制；二、从侵权行为所造成的精神损害后果的轻重程度上看，因犯罪行为所造成的精神损害后果要比因一般违法行为所造成的精神损害后果要严重得多。因一般违法行为所造成的程度轻的精神损害可以获得赔偿，因犯罪行为所造成的程度重的精神损害更应该获得赔偿，但法律规定却正好相反，有违公平正义和法律面前人人平等精神。比如，同为侮辱行为，程度轻的未构成犯罪的一般侮辱行为，可以请求精神损害赔偿，程度重的已构成犯罪的强奸行为却无权请求精神损害赔偿。因此，应将精神损害赔偿纳入刑附民的赔偿范围。

关于残疾赔偿金、死亡赔偿金是属于物质损害赔偿还是属于是精神损害赔偿的争议，有三种不同的观点。第一种观点认为，残疾赔偿金、死亡赔偿金属于精神损害赔偿，不应支持残疾赔偿金、死亡赔偿金的诉求。理由是，《刑法》第三十六条、《刑诉法》七十七条、《刑附民范围规定》第一条第二款的规定均将精神抚慰金排除在刑附民的赔偿范围外，根据《精神损害赔偿解释》第九条的规定，残疾赔偿金、死亡赔偿金在性质上属于精神抚慰金，不属于刑附民的赔偿范围。第二种观点认为，残疾赔偿金在性质上属于物质损害赔偿，死亡赔偿金在性质上则属于精神损害赔偿，应支持残疾赔偿金，不支持死亡赔偿金。不支持死亡赔偿金的理由与第一种观点基本相同，支持残疾赔偿金的理由为，《精神损害赔偿解释》第九条虽明确将残疾赔偿金定性为精神损害赔偿，但在《人身损害赔偿解释》的规定中，对残疾赔偿金的定性重新作出了解释，将其定性为物质损害赔偿，但对死亡赔偿金的定性没有改变。按照后法优于前法的原则,应执行新的规定，支持残疾赔偿金，不支持死亡赔偿金。第三种观点认为残疾赔偿金、死亡赔偿金不属于精神损失，属于物质损失，应获得赔偿，《精神损害赔偿解释》第九条将残疾赔偿金、死亡赔偿金定性为精神抚慰金不合理，应修改。笔者赞同第三种观点，理由是：一、关于残疾赔偿金、死亡赔偿金两者的定性，在刑附民诉讼中还存在争议，但在民事诉讼中，对两者定性的认识已基本一致，即认可两者为物质损失，而非精神损失，在审判实务中，也是将两者与精神抚慰金分列为各自独立项予以计算赔付；二、《侵权责任法》已经施行，该法第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，……。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”结合该法第二十二条的规定，已明确将残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金分列为各自独立的赔偿请求项目，应该按照该法的规定执行。

2、刑附民赔偿范围存在的问题。

审判实践中，在刑附民的赔偿范围上，存在问题最多的是前述争议的三项，即精神抚慰金、残疾赔偿金和死亡赔偿金。对于精神抚慰金，多数法官赞同将其纳入刑附民的赔偿范围，但由于受到刑事实体法的限制，基本上不予支持。不过，也有少数法官，根据个案的具体情况,大胆突破刑事实体法的限制，依照民事实体法的规定，支持精神抚慰金请求。对于残疾赔偿金、死亡赔偿金，正如前述争议讲到的，法官中也存在以上三种不同的观点，在实体处理上，往往按照自己的理解作出裁判。一般来讲，残疾赔偿金、死亡赔偿金都是一笔数额较大的赔偿金，如果在审判中采取支持或不支持的立场，就会导致相同类型的案件，出现差别各异甚至差别较大的裁判结果。比如，笔者所在法院审理的一起故意伤害致人死亡案件，一审法官认为死亡赔偿金不属于精神抚慰金，因而支持原告死亡赔偿金的请求，判决被告人赔偿原告包含死亡赔偿金、丧葬费在内的各项费用15.6万多元，案件上诉后，二审法官认为死亡赔偿金是精神抚慰金，不属于刑附民的赔偿范围,不予支持，结果只判决包含丧葬费在内的经济损失2.5万元。

（二）刑附民审判中法律适用存在的问题。

刑附民审判中的法律适用包含程序法的适用和实体法的适用。本文只讨论实体法的适用问题，因此，也只讨论实体法适用上存在的问题。

1、刑附民审判法律适用存在的争议。

刑附民审判中对附带民事诉讼的实体处理上，刑事实体法、民事实体法都有相应的规定，而且，两个部门法可以同时适用。从理论上讲，不同部门法之间针对同一事实或同一行为的规定，其内容和精神应该保持一致，这才符合法律的精神，也才不会引起争议。但我国现行刑事实体法和民事实体法对附带民事诉讼实体处理的规定上，不仅存在诸多不一致的地方，而且某些规定还相互对立，比如精神损害赔偿，民事实体法支持，而刑事实体法则不支持，从而引起了广泛的争论。纵观各方的争论，焦点主要集中在法律适用的优先选择上，即当两者的规定不一致或相互冲突的时，是优先适用刑事实体法，还是优先适用民事实体法，有两种相反的意见。一种意见认为应优先适用刑事实体法，即刑事实体法有规定的，适用刑事实体法的规定，刑事实体法没有规定的，适用民事实体法的规定；另一种意见认为，应优先适用民事实体法，即民事实体法有规定的，适用民事实体法的规定，民事实体法没有规定的，适用刑事实体法的规定。由于两种观点的理由较多，说法也不尽相同，这里不在多述，只谈笔者的观点和简要理由。我国是一个单一体制的国家，法律的统一性是我国法律的特点，不同部门法之间应该是相互补充的关系，而不是相互抵触的关系。从这个意义上讲，不存在不同部门法之间优先适用的问题，而是应根据案件具体情况，补充适用。但从实际出发，赞同后一种观点，理由是：一、公民、法人之间的民事权利义务关系属于民法规范调整的对象，不属于刑法规范调整的对象；二、刑附民诉讼虽然在程序上受到刑事诉讼法的规制，但在实体处理上，依然属于调整公民、法人之间的民事权利义务关系，属于民法规范调整的范畴；三、刑法属于公法，民法属于私法，公法维护的是社会秩序，私法维护的是私权利，当私权利的行使不违反公法的规定时，公法提供的应是保护，而不是干涉，显然，《刑法》、《刑诉法》、《刑附民范围规定》中不支持精神损害赔偿的规定就有干涉私权利之嫌。基于以上理由，刑附民审判中民事实体的处理应优先适用民事实体法的规定。

2、刑附民审判中法律适用存在的问题。

正如前面讲到，由于法律规定之间存在的矛盾冲突，加上对法律规定的不同理解，法官之间在刑附民的赔偿范围上产生了较大分歧，体现在法律的适用上，就是根据各自的认识和理解，有选择地适用法律，导致相同类型的刑附民诉讼案件，在法律适用上出现了众多的混乱现象。比如，支持精神抚慰金，就规避刑事实体法的规定而引用民事实体法的规定，相反，不支持精神抚慰金，则规避民事实体法的规定而引用刑事实体法的规定。又比如，支持残疾赔偿金或者死亡赔偿金但不支持精神抚慰金，就规避《精神损害赔偿解释》第九条的规定等等。更有甚者，则利用法律规定的矛盾冲突，因人而异地选择适用法律。比如，想支持张三的残疾赔偿金请求，就规避《精神损害赔偿解释》第九条的规定，不想支持李四的残疾赔偿金请求时，又把该条规定给抬了出来。

三、对侵权责任法有关规定的理解与适用。

（一）刑事责任、民事责任相互独立，互不影响。 

第四条第一款规定：“ 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”。

1、这条规定对刑附民诉讼中刑事责任和民事责任之间的相互关系作出了明确的规定，即刑事责任和民事责任是两个相互独立、互不影响、互不替代的责任。一个侵权行为同时构成刑事犯罪和民事侵权时，该承担何种刑事责任就承担何种刑事责任，同时，该承担何种民事责任就承担何种民事责任，两种责任均应依法明确，不能互相抵销，不能重刑轻民，也不能重民轻刑。在今后的刑附民审判中，应严格按照刑、民责任相互独立的精神，依法明确各自应承担的责任（民事赔偿达成调解协议的除外）。如果被告人在其应当承担的全部民事责任范围内积极的全部或部分赔偿原告人损失的，则可根据案件具体情况作为量刑情节予以考虑。

2、该条规定的“不影响依法承担侵权责任”中的“侵权责任”应该是指侵权行为所产生的全部损害责任，包含精神损害责任。

（二）残疾赔偿金、死亡赔偿金是物质损失，应依法赔偿。

第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。

该条规定的最大亮点是明确将残疾赔偿金、死亡赔偿金定性为物质或经济损失，纠正了过去对残疾赔偿金、死亡赔偿金定性认识和实体处理上存在的混乱现象。同时，对人身损害致他人遭受物质或经济损失应该赔偿的其它范围作出了更为明确具体的规定。

（三） 如何理解“严重精神损害”。

第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。

1、该条规定与第十六条的规定相呼应，将残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金分列为各自独立的赔偿请求项目，统一了对残疾赔偿金、死亡赔偿金与精神抚慰金之间相互关系的认识。

2、根据该条规定，并不是所有的精神损害都可以请求赔偿，只有造成严重损害的，才能请求赔偿。一般来讲，所有的侵权行为都有可能造成精神损害，但是，即使造成精神损害，也有个轻重程度的不同之分，所有的精神损害都请求赔偿，即不可能，也无必要，只有造成严重后果的精神损害才有请求赔偿的必要，因此，这条规定是符合实际的。问题在于如何理解这条规定里的“严重”一词的含义。从理论上讲，所有的侵权行为都是违法行为，而违法行为又分为一般违法行为和犯罪行为。区别因侵权所产生的一般违法行为和犯罪行为的标准是看侵权行为所造成的实际损害后果，损害后果轻未达到犯罪构成的，即为一般违法行为，损害后果严重达到犯罪构成的，即为犯罪行为。一般来讲，精神损害的轻重程度与侵权损害的轻重程度密不可分，侵权损害后果轻的，精神损害就轻，侵权损害后果严重的，精神损害就严重。从这个意义上讲，犯罪行为所造成的精神损害，一般情况下都属于严重精神损害，一般侵权行为所造成的精神损害在一般情况下都属于不严重的精神损害，当然，也不排除某些特殊的一般侵权行为也会造成严重的精神损害，比如，无过错但造成他人致残或者死亡的。因此，根据对该条的理解，刑附民诉讼中，应把精神损害赔偿纳入刑附民的赔偿范围。

（四） 如何理解“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”的含义。

第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。

1、该条规定的“其他法律对侵权责任另有特别规定”中的“其他法律”应该是指特别单行法，并不包含普通法。根据法的效力原则，特别法优于普通法，即当特别法的规定与普通法的规定不一致时，适用特别法的规定。在我国的法律体系中，刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法、侵权责任法等法律都属于位阶上平行的普通法。因此该条规定并不包含刑法、刑事诉讼法中对侵权责任的特别规定，即在刑附民诉讼中不支持精神抚慰金请求的规定。根据新法优于旧法、后法优于前法的法的效力原则，即新法、后法的规定与旧法、前法的规定不一致时，适用新法、后法的规定。侵权责任法即是后法，又是新法，刑法、刑事诉讼法即是前法，又是旧法，其规定与侵权责任法的规定不一致的，适用侵权责任法的规定。

2、侵权责任法在位阶上是上位法，最高人民法院的司法解释在位阶上是下位法，按照下位法服从上位法的原则，最高人民法院在侵权责任法施行前作出的司法解释中与侵权责任法的规定不一致或相抵触的地方，就失去效力。最高人民法院应对相关司法解释中与侵权责任法的规定不一致或相抵触的规定进行修改，或作出新的司法解释，代替旧的司法解释。

四、侵权责任法施行后刑附民审判中存在的问题。

侵权责任法施行后，法院民事审判部门比较重视，但刑事审判部门却未引起重视，不仅学习不够，理解不深，而且在审判中也不认真贯彻执行。在刑附民审判中，依然按照侵权责任示施行前的思路、套路作出裁判。侵权责任法施行前存在的问题，侵权责任法施行后也依然存在，未有明显改观。在法律适用上，依然适用侵权责任法施行前的法律和司法解释，在赔偿范围上，也依然按侵权责任法施行前的认识水平作出裁判。比如，轰动全国的药家鑫故意杀人一案发生在侵权责任法施行后的三个多月，但西安市中级人民法院在对药家鑫作出的一审判决中依然认为死亡赔偿金、精神抚慰金不属于刑附民的赔偿范围，因而不支持原告人的死亡赔偿金、精神抚慰金请求。

五、刑附民审判贯彻执行侵权责任法的几点建议。

为了在刑附民审判中更好地贯彻执行侵权责任法，充分发挥债权责任法在刑附民审判中的功能、作用，根据侵权责任法和其他法律的规定，结合前面的分析和审判实践，提出以下几点意见和建议。

（一）为了适应社会发展的需要，响应社会大众的呼声，同时，为了与侵权责任法相衔接，立法机关应及早对《刑法》、《刑诉法》中对精神抚慰金进行限制的已不合理的规定进行修改，确保《侵权责任法》的全面贯彻执行。

（二）《刑附民范围规定》第一条第二款、《精神损害赔偿解释》第九条的规定与《侵权责任法》第十六条的规定精神严重抵触，按照下位法服从上位法的原则，最高人民法院应对《刑附民范围规定》第一条第二款、《精神损害赔偿解释》第九条的规定进行修改，或者根据《侵权责任法》的规定，制定新的司法解释，统一对精神抚慰金、残疾赔偿金、死亡赔偿金的认识，以免在今后的刑附民审判中再生歧义。

（三）刑附民审判中，对民事部分的判决，应首先适用《侵权责任法》的规定，侵权责任法没有规定的，才根据案件具体情况适用其他法律规定。

（四）在刑附民诉讼中，应把精神抚慰金纳入赔偿范围，同时，应根据《侵权责任法》的规定，结合案件具体情况，作出具体的赔偿范围，并结合其他法律规定，确定最终的赔偿金额。

（五）对于因侵权造成严重精神损害但未造成物质或经济损失的，如强奸案件，在刑附民诉讼中，应允许提起精神损害赔偿诉讼，并依照侵权责任法和其他相关法律的规定进行调解或作出裁判。如果在刑事诉讼阶段未提起精神损害赔偿诉讼的，应允许在刑事部分生效后，单独提起精神损害赔偿的民事诉讼（已提起刑附民诉讼，但未提出精神损害赔偿请求的，裁判生效后，又单独提起精神损害赔偿的民事诉讼的，应依法不予受理）。

结语：我国是一元体制的国家，法律的统一性是我国法律的根本特征，也是立法机关、司法机关应当遵循的准则。我国现代司法制度的建设起步较晚，实践经验不足，立法、司法中难免会出现这样哪样的问题。立法、司法机关应及时总结经验，吸收教训，不断完善法律法规，努力确保法律法规之间的协调、统一，从而维护我国法制的统一性、法律的严肃性，确保司法、执法公平、公正，维护社会公平正义。

参考文献：

（一）《刑事诉讼法条文释义》刘家琛主编，人民法院出版社（2002.年9月第二版）。

（二）《国家司法专试辅导用书（修订版）》第二卷、第三卷，法律出版社（2002年9月）。

（三）《刑法学（修订本）》苏惠渔主编，中国政法大学出版社（1997年7月）

（四）《刑事附带民事诉讼法律适用的探讨》作者：彭少玲  中国法院网（2011年5月18日）。